MICHELLE FERNANDA SANTOS DE ALMEIDA^[1]

(coautora)

RESUMO: O presente trabalho é destinado ao estudo da legitimidade da Defensoria Pública para a impetração de mandado de segurança coletivo com o objetivo de tutelar direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos de vulneráveis, seja qual for a espécie de vulnerabilidade. Em que pese não haver previsão expressa na Lei nº 12.016/09, Lei do Mandado de Segurança, da legitimidade da Defensoria Pública para a impetração do mandado de segurança coletivo, outras leis, incluindo a Lei Complementar nº 80/94, demonstram que, diante do microssistema do direito coletivo, a Defensoria Pública é legitimada para a tutela dos direitos coletivos de vulneráveis através de várias ações e remédios constitucionais, inclusive o mandado de segurança. Por fim, serão apresentadas as considerações finais com fundamento na lei, na doutrina e na jurisprudência. O objetivo principal é buscar ampliar e reconhecer que a legitimidade da Defensoria Pública para impetrar o mandado de segurança coletivo é inerente às suas funções institucionais, amplia a tutela de direitos de vulneráveis e fortalece a democracia e a justiça.

PALAVRAS-CHAVE: Mandado de segurança; mandado de segurança coletivo; legitimidade; Defensoria Pública; direitos coletivos de vulneráveis.

1. INTRODUÇÃO

O mandado de segurança é um instituto previsto expressamente na Constituição da República e é reconhecido como um “remédio constitucional” justamente por ser destinado a remediar e tutelar violação ou ameaça de violação de direito líquido e certo.

Nesse sentido, o mandado de segurança está previsto não apenas na CR/88, mas também na Lei nº 12.016/09, Lei do Mandado de Segurança. A referida lei federal disciplina o mandado de segurança individual e coletivo, estabelece as hipóteses de cabimento, a definição das autoridades e dos que são a elas equiparados, bem como os legitimados para a impetração do mandado de segurança individual e o coletivo.

O presente trabalho tem como objeto de estudo a legitimidade da Defensoria Pública para a impetração do mandado de segurança coletivo e a busca por fundamentos para a referida legitimidade em todo o ordenamento jurídico, e não apenas na literalidade da Lei nº 12.016/09.

2. O MANDADO DE SEGURANÇA 

O mandado de segurança é um instituto jurídico conhecido como um “remédio constitucional”, previsto no art. 5º, inciso LXIX, da CR/88 e destina-se a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;^[2]

Historicamente, o mandado de segurança teve sua origem ligada ao instituto do habeas corpus e a sua primeira previsão no ordenamento jurídico brasileiro foi na Constituição de 1934. Os demais textos constitucionais posteriores à Constituição de 34 também asseguraram a previsão do mandado de segurança, com exceção da Constituição de 1937.

Sobre essa referida evolução histórica, assim leciona Gilmar Mendes:

A crise que produziu a revisão da ‘doutrina brasileira do habeas corpus’ com a reforma constitucional de 1926, tornou evidente a necessidade de adoção de um instrumento processual-constitucional adequado para proteção judicial contra lesões a direitos subjetivos públicos não protegidos pelo habeas corpus. Assim, a Constituição de 1934 consagrou, ao lado do habeas corpus, e com o mesmo processo deste, o mandado de segurança para a proteção de ‘direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade’ (art. 113,33).

[...]

A ação de mandado de segurança era disciplinada pela Lei n. 1.533, de 31-12-1951, pela Lei n.4.348, de 26-6-1964, e pela Lei n. 5.021, de 9-6-1966. Em 7 de agosto de 2009 foi promulgada pela Lei n. 12.016/2009 que disciplina e conforma completamente o instituto.^[3]

Assim, desde a Constituição de 1934, com exceção da Constituição de 1937, até a presente Constituição de 1988, o mandado de segurança é uma ação instituída pelo Poder Constituinte Originário e disciplinada pela Lei nº 12.016/09. De acordo com o art. 1º da referida Lei, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que houver violação ou justo receio de violação por autoridade:

Art. 1^o  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.  

§ 1^o  Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. 

§ 2^o  Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial pratica dos pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. 

§ 3^o  Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.^[4]

Quanto ao mandado de segurança coletivo, segundo a previsão do art. 21 da mesma lei, destina-se a tutelar em especial direitos coletivos, transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica e direitos individuais homogêneos, decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante:

Art. 21.  O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Parágrafo único.  Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.^[5]

Assim, para os casos envolvendo lesão ou ameaça a direitos coletivos ou individuais homogêneos líquidos e certos é cabível mandado de segurança coletivo. Quanto a essa questão não há dúvidas, pois a própria Lei assim determina.

Mas questiona-se: se os titulares do direito violado e terceiros interessados podem impetrar mandado de segurança individual, quem pode impetrar o mandado de segurança coletivo? A resposta está na Lei do Mandado de Segurança, mas não apenas nela. Por certo, é inegável que, diante do microssistema de defesa dos direitos coletivos lato sensu, as leis e as normas que tratam de direitos transindividuais e de ações coletivas não se excluem ou se limitam, mas complementam-se.

3. OS LEGITIMADOS PARA A IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO 

Segundo o art. 21 da Lei nº 12.016/09, o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados. E não há previsão, nessa referida lei, de outros legitimados coletivos.

Ao contrário da Lei nº 7.347/85, Lei da Ação Civil Pública, e da Lei nº 13.300/16, Lei do Mandado de Injunção, que têm previsão expressa da legitimidade da Defensoria Pública para a propositura das referidas ações coletivas, a Lei do Mandado de Segurança não elenca a Defensoria Pública como legitimada a impetrar mandado de segurança coletivo.

É importante ressaltar que a previsão da legitimidade da Defensoria na Lei nº 7.347/85 e na Lei nº 13.300/16 é fruto de leis posteriores que acrescentaram essa legitimidade às redações originais e que se coadunam com a necessidade de ampliação de legitimados para aumentar a tutela dos direitos transindividuais.

Em relação ao habeas corpus coletivo, por exemplo, ainda não existe previsão legal, mas os Tribunais Superiores já admitem a legitimidade da Defensoria Pública mesmo sem essa previsão expressa. O Supremo Tribunal Federal decidiu pela admissibilidade de habeas corpus coletivo e reconheceu a legitimidade da Defensoria Pública da União para impetrá-lo em defesa de direitos de grupos sociais vulneráveis, com aplicação analógica da previsão legislativa do mandado de injunção coletivo:

HABEAS CORPUS COLETIVO. ADMISSIBILIDADE. DOUTRINA BRASILEIRA DO HABEAS CORPUS. MÁXIMA EFETIVIDADE DO WRIT. MÃES E GESTANTES PRESAS. RELAÇÕES SOCIAIS MASSIFICADAS E BUROCRATIZADAS. GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS. ACESSO À JUSTIÇA. FACILITAÇÃO. EMPREGO DE REMÉDIOS PROCESSUAIS ADEQUADOS. LEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI 13.300/2016. MULHERES GRÁVIDAS OU COM CRIANÇAS SOB SUA GUARDA. PRISÕES PREVENTIVAS CUMPRIDAS EM CONDIÇÕES DEGRADANTES. INADMISSIBILIDADE. PRIVAÇÃO DE CUIDADOS MÉDICOS PRÉNATAL E PÓS-PARTO. FALTA DE BERÇARIOS E CRECHES. ADPF 347 MC/DF. SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO. ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL. CULTURA DO ENCARCERAMENTO. NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO. DETENÇÕES CAUTELARES DECRETADAS DE FORMA ABUSIVA E IRRAZOÁVEL. INCAPACIDADE DO ESTADO DE ASSEGURAR DIREITOS FUNDAMENTAIS ÀS ENCARCERADAS. OBJETIVOS DE DESENVOLVIMENTO DO MILÊNIO E DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. REGRAS DE BANGKOK. ESTATUTO DA PRIMEIRA INFÂNCIA. APLICAÇÃO À ESPÉCIE. ORDEM CONCEDIDA. EXTENSÃO DE OFÍCIO.

[...]

VI - A legitimidade ativa do habeas corpus coletivo, a princípio, deve ser reservada àqueles listados no art. 12 da Lei 13.300/2016, por analogia ao que dispõe a legislação referente ao mandado de injunção coletivo.

[...]

(HC 143.641, relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20/02/2018)^[6].

Ora, com a devida vênia, se é possível aplicar-se o art. 12 da Lei 13.300/2016, por analogia, ao habeas corpus coletivo em prol da proteção e tutela de grupos sociais vulneráveis e da facilitação ao acesso à justiça, também não haveria óbice à aplicação da referida analogia ao mandado de segurança coletivo para reconhecer-se a legitimidade da Defensoria Pública. Isso porque, conforme ressaltado anteriormente, a origem do mandado de segurança está intimamente ligada ao instituto do habeas corpus e, de igual forma, é um remédio constitucional e tutela direitos fundamentais.

Assim, não há justificativa para diferenciá-los quanto à abrangência dos legitimados ativos para a impetração, consoante será abaixo exposto, sob pena de tornar ineficaz a previsão de aplicação imediata das normas definidoras de garantias fundamentais, nos termos do art. 5º, §1º, da Constituição Federal. Logo, é imperioso aplicar-se a mesma analogia aplicada ao habeas corpus coletivo.

4. A LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA A IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

Conforme ressaltado, a Lei nº 12.016/09 não prevê expressamente a legitimidade da Defensoria Pública para a impetração de mandado de segurança coletivo. Assim, com fundamento nessa literalidade ou ausência dela, o entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça é de que a Defensoria Pública não possui legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo por não haver previsão na Constituição e na Lei do Mandado de Segurança:

A Defensoria Pública não detém legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo, não se enquadrando no rol taxativo dos artigos 5°, LXX, da CF e 21 da Lei 12.016/2009.

STJ. 1ª Turma. RMS 51.949/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23/11/2021.^[7]

Por outro lado, há entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o Defensor Público possui legitimidade para impetrar mandado de segurança em defesa das funções institucionais e prerrogativas de seus órgãos de execução, ou seja, reconhece-se a atribuição coletiva do Defensor Público em defender as prerrogativas de seus órgãos através do mandado de segurança:

O Defensor Público, atuando em nome da Defensoria Pública, possui legitimidade para impetrar mandado de segurança em defesa das funções institucionais e prerrogativas de seus órgãos de execução, nos termos do artigo 4°, IX, da Lei Complementar n° 80/94, atribuição não conferida exclusivamente ao Defensor Público-Geral.

STJ. 4ª Turma. RMS 64917/MT, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 7/6/2022 (Info 742).^[8]

Em que pese não esteja expresso tratar-se de mandado de segurança coletivo, neste último caso é sim a defesa de interesses coletivos através do referido remédio constitucional, sendo inegável a legitimidade da Defensoria, do Defensor Público-Geral e do Defensor Público atuante e integrante dos órgãos de execução.

Nesse mesmo sentido, conforme ressaltado, o STF, em HC 143.641, já reconheceu a legitimidade da Defensoria Pública para a impetração de habeas corpus coletivo, aplicando-se por analogia a previsão da Lei do Mandado de Injunção. É justamente por priorizar a tutela de direitos coletivos em detrimento de eventual literalidade ou ausência de previsão expressa de uma lei isoladamente que o referido Tribunal Superior aplicou essa analogia.

Assim, é possível perceber uma certa tendência à flexibilização e é possível que haja, em breve, uma mudança do entendimento majoritário dos Tribunais Superiores para se reconhecer a legitimidade da Defensoria Pública também em mandado de segurança coletivo.

Há, por outro lado, jurisprudência de Tribunais de Justiça reconhecendo a legitimidade ativa da Defensoria Pública para a impetração de mandado de segurança coletivo. Trata-se de legitimidade em prol dos direitos coletivos de vulneráveis e com fundamento em todas as normas do microssistema de direitos coletivos:

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. DEFENSORIA PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. MICROSSISTEMA COLETIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. INEPCIA DA INICIAL. SENTENÇA MANTIDA.  1 A função da Defensoria Pública definida no artigo 134 da Constituição da República associada ao microssistema nas ações coletivas possibilita a interpretação no sentido de que ela tem legitimidade ativa para impetração de mandado de segurança coletivo. 2. Somente é possível o controle de constitucionalidade difuso em sede de ações coletivas quando a questão central da ação é o ataque ao ato concreto e não à norma que o regulamenta, sob pena de usurpação da competência do Tribunal competente.  3.Recurso conhecido e não provido. (TJDFT. Acórdão 1177440, 07340882420188070001, Relator: LEILA ARLANCH, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 5/6/2019, publicado no PJe: 19/6/2019)^[9]

Corroborando com o entendimento de que o reconhecimento da legitimidade da Defensoria Pública está de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, com o microssistema de direitos coletivos e com as funções institucionais da Defensoria, as previsões do art. 134 da CR/88 e, em especial, do art. 4º, da LC 80/94, assim estabelecem:

Art. 134, CR/88: A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.^[10]

Art. 4º, LC 80/94: São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

[...]

IX – impetrar habeas corpus, mandado de injunção, habeas data e mandado de segurança ou qualquer outra ação em defesa das funções institucionais e prerrogativas de seus órgãos de execução;^[11]

Ora, diante das previsões da Constituição e de uma Lei Complementar Federal não há que se falar em ausência de previsão expressa da legitimidade da Defensoria Pública para a impetração de mandado de segurança, ainda que a referida previsão não esteja na Lei nº 12.016/09. Assim, em que pese haver entendimentos contrários, a previsão expressa da Lei Complementar nº 80/94 já é suficiente para reconhecer a referida legitimidade da Defensoria Pública, em consonância com as suas funções institucionais.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Trata-se de uma discussão relevante e que ainda permeia os estudos, as análises jurídicas e a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Mas é inegável que há previsão expressa de Lei Federal reconhecendo a legitimidade da Defensoria Pública para a impetração de mandado de segurança coletivo e é inegável que o reconhecimento dessa legitimidade só contribui para o acesso à justiça e para a tutela de direitos coletivos e transindividuais.

Reduzir os legitimados para impetrar mandado de segurança coletivo e limitá-los à previsão do art. 21 da Lei nº 12.016/09 é limitar, também, a tutela de direitos coletivos de vulneráveis e impedir que a Defensoria Pública possa exercer com plenitude as suas funções institucionais estabelecidas pela Lei e pela própria Constituição.

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